Pena; evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena; agravantes y atenuant

El recurrente invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 308 de 18 de febrero de 2013, que fue pronunciado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y FFG, por la comisión del delito de Estafa, habiendo el imputado REBV, impugnado el Auto de Vista emitido en esa causa, por justificar con razonamientos no aplicables a los hechos demostrados en juicio en torno a la imposición de la pena, sin advertir que la sentencia no contaba con la debida fundamentación en torno a la fijación de la pena, convalidando una errónea aplicación de la ley sustantiva en lo que toca al quantum de la pena prevista en el art. 335 del CP, en relación a los arts. 37, 38 y 40 de la misma norma sustantiva y que el Auto de Vista recurrido no realizó una ponderación cabal relativa a la sanción impuesta; asimismo, acusó que el Auto de Vista no valoró la inobservancia del art. 124 del CPP, en el pronunciamiento de la Sentencia y que fue denunciada en su recurso de apelación restringida, en relación a que ella adolecía de defecto previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP. El Tribunal de Casación respecto a la denunciada inobservancia de los arts. 37, 38, y 40 del CP, evidenció que los reclamos eran concretos a la labor de fijación de la pena, arguyendo al efecto que en esa labor no se hizo referencia a la personalidad del recurrente porque no se describieron sus rasgos psicológicos, actitudes y comportamientos a lo largo del juicio oral, su conducta precedente o posterior, no se consideró sus costumbres, tampoco se hizo referencia a su situación económica, menos se fundamentó respecto a sus condiciones especiales, a sus antecedentes y condiciones personales; de ese modo, no se ponderó que era padre de familia, con un hijo menor de edad, cuya dependencia, cuidado y manutención le correspondían, que no tenía antecedentes negativos, que estaba desempleado, limitándose únicamente a establecer la edad, grado de instrucción, la inexistencia de antecedentes y el hecho que el recurrente no demostró arrepentimiento, olvidando que la cantidad de atenuantes es mayor a los agravantes a los fines de la ponderación para finalmente determinar si se aplicaron correctamente o no las previsiones de los arts. 37, 38, y 40 del CP, con base a la Constitución y el principio de proporcionalidad, sin que esa labor sea soslayada con un argumento pueril como el extrañar la falta de identificación de los elementos de prueba, con los que se demostró las atenuantes referidas por el recurrente, cuando la labor del Tribunal de apelación no era el de valorar; sino, realizar un control de la legalidad. Respecto al segundo motivo del recurso, el Tribunal de casación destacó que el de alzada tiene la obligación de determinar la fundamentación realizada por el tribunal de juicio permite a las partes involucradas en el proceso conocer cómo se ha fijado la pena, qué atenuantes y qué agravantes fueron consideradas para el efecto, labor que tampoco fue cumplida. En ese ámbito, se dejó sin efecto el Auto de Vista, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable: “La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos. En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena: a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias. La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración. Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el “arrepentimiento” no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto. b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido. c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto. La fundamentación de la fijación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término considero las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué atenuantes y agravantes tomo en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales”.