EL ABORTO: Fundamento basado en el Infanticidio
El art. 258 del CP, sobre el infanticidio, prevé lo siguiente: “La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno (1) a tres (3) años”. La accionante, respecto al infanticidio, señala que el hecho que la norma impugnada mencione como causal del infanticidio la “fragilidad o deshonra de la mujer”, incorpora un elemento de discriminación en razón de ser mujer, constituyendo un concepto anacrónico de nuestra legislación, extremo que vulnera los arts. 8.II, 14.I y II, y 109.I de la CPE. De acuerdo a la doctrina del derecho penal, la vigencia de este tipo penal se justifica en cuanto a que de no existir el mismo, la conducta descrita por el art. 258 del CP, tendría que ser sancionada a través de las figuras penales previstas para el homicidio o inclusive asesinato, cuyas penas privativas de libertad prevén entre cinco a veinte y treinta años de presidio, respectivamente; lo cual resultaría excesivo y devendría en una abierta desproporcionalidad, tomando en cuenta las particularidades del tipo penal, en cuanto a considerar la situación especial por la que puede atravesar una mujer en el periodo puerperal, especialmente en el campo psicológico, debido a las circunstancias en que se haya podido producir el embarazo. Bajo los principios y valores establecidos en la Constitución que llevan al Vivir Bien (Suma Qamaña), el Estado asume y promueve los valores igualdad, dignidad, reciprocidad, respeto, complementariedad, muchos de ellos inspirados en los saberes de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
En este nuevo marco constitucional, no es permisible en uso del leguaje colonial de “inferiorización” de las mujeres, catalogadas en términos anacrónicos como “fragilidad” y “deshonra” vinculadas al genero femenino, lo cual rompe con el valor constitucional de la complementariedad desarrollado en la primera parte del presente fallo, razonamientos en base a los cuales se concluye que los conceptos de “fragilidad o deshonra” a que hace alusión el tipo penal del art. 258 del CP, contienen en su concepción una fuerte carga patriarcal; en el sentido de que las mujeres, por ser tales, deben observar ciertos patrones “apropiados” de conducta, sustentando ello en una supuesta inferioridad de la mujer con relación al varón, donde a diferencia de lo que ocurre con los hombres, la transgresión de esos patrones de conducta pueden merecer un mayor “reproche social”, lo cual muchas veces ha quedado trasuntado en el ordenamiento jurídico, como ocurre con el precepto legal que ahora analizamos, que deviene de falsos estereotipos, en cuanto a que la mujer por “naturaleza” está destinada fundamentalmente a la maternidad y al cuidado de la familia, de donde nace la “exigencia” de que ésta socialmente se conduzca con ciertos criterios de moralidad que no la expongan al ultraje o descrédito del conglomerado social.
En ese contexto, el sentido de esa norma contraviene que lo que ahora se propugna y se construye es “Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos….” (Preámbulo de la CPE), sustentado, entre otros, en los valores de igualdad, equidad social y de género, buscando precisamente romper en lo institucional, aquellas concepciones sobre una pretendida subordinación de la mujer, de donde los conceptos de “fragilidad” y “deshonra” vinculados a la conducta de la mujer o más propiamente a la de la madre, previstas en el art. 258 del CP, resultan incompatibles con la Constitución Política del Estado, que proclama el principio de igualdad y equidad de género. Consecuentemente, la frase “…para encubrir su fragilidad o deshonra…” (las negrillas son nuestras) contenida en el art. 258 de CP, es inconstitucional por ser contrarios a los nuevos valores constitucionales fundamentados precedentemente.
